بحث - رقابة الإغفال في القضاء الدستوري

تمهيد:

في إطار احتفال المحكمة الدستورية العليا بمرور أربعين عاماً على
إنشاء القضاء الدستوري في مصر ذلك الحدث التاريخي البارز والذي ستتضح قيمته
الحقيقية فيما بعد، ثارت مناقشات علمية رائعة وتطرقت هذه المناقشات إلى
الحديث عن التحديات المستقبلية التي تواجه محكمتنا والمهمة التي ستلقى على
عاتق قضاتها خاصة حين تسعى لسد ثغرة قد تراها قائمة بين الواقع وما يقتضيه
تطور التشريع أو الإسراع بسد النقص في جوانب بعض نصوص التشريع وقد دعا
البعض إلى أن تتوسع المحكمة وتكون أكثر إقداماً حين يتعلق الأمر بمباشرة
رقابتها على ما أغفل المشرع تنظيمه وهو ما دعانا إلى محاولة تقعيد هذه
المسألة ووضعها في إطارها الدستوري الصحيح وضبط بعض حدودها واضعين نصب
عينينا منهج المحكمة الدستورية العليا في مباشرة هذا النوع من الرقابة، وهي
محاولة لا تبتغى أكثر من إثارة النقاش حول هذا الموضوع الهام ولا ترنوا
أبداً إلى أن تكون عرضاً مكتملاً لكل جوانبه.

- الحدود الدستورية لكل من السلطتين التشريعية والقضائية:

أصبح مبدأ فصل السلطات ملازماً للديمقراطية الكلاسيكية ومن مبررات منع
الاستبداد وصيانة الحرية وضمان مبدأ الشرعية وتحقيق المزايا المترتبة على
مبدأ تقسيم العمل، وغدا هذا المبدأ بمثابة سلاح من أسلحة الكفاح ضد السلطة
المطلقة وضد فكرة تركيزها في يد شخص واحد أو هيئة واحدة منعاً لاستبدادها
وتعسفها.

ومقتضى هذا المبدأ أن تتوزع السلطة داخل الدولة بين ثلاث سلطات أحدهما
تتولى التشريع والثانية التنفيذ والثالثة الفصل في المنازعات، على أن
تستقل كل سلطة بمباشرة الوظيفة التي أسندها إليها الدستور، وليس لأي من
السلطات الثلاث أن تباشر عملاً يدخل في ولاية السلطة الأخرى ما لم يوجد نص
في الدستور يقضي بغير ذلك.

وهذه السلطات الثلاث إذ ينشأها الدستور فإنه أيضاً هو الذي يحدد لكل منها اختصاصاتها ويبين الأطر العامة لولاية كل منها.

وقد أكدت المحكمة الدستورية العليا على هذه المعان في حكمها الصادر في
القضية الدستورية رقم 37 لسنة 9 قضائية بجلسة 19/5/1990 بقولها "إن
الدستور هو القانون الأساسى الأعلى الذى يرسى القواعد والأصول التى يقوم
عليها نظام الحكم ويحدد السلطات العامة ويرسم لها وظائفها ويضع الحدود
والقيود الضابطة لنشاطها ويقرر الحريات والحقوق العامة ويرتب الضمانات
الأساسية لحمايتها، ومن ثم فقد تميز الدستور بطبيعة خاصة تضفى عليه صفة
السيادة والسمو بحسبانه كفيل الحريات وموئلها وعماد الحياة الدستورية وأساس
نظامها، وحق لقواعده أن تستوى على القمة من البناء القانونى للدولة وتتبوأ
مقام الصدارة بين قواعد النظام العام باعتبارها أسمى القواعد الآمرة التى
يتعين على الدولة التزامها فى تشريعها وفى قضائها وفيما تمارسه من سلطات
تنفيذية، ودون أى تفرقة أو تمييز- فى مجال الالتزام بها – بين السلطات
العامة الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية، ذلك أن هذه السلطات كلها
سلطات مؤسسة أنشأها الدستور، تستمد منه وجودها وكيانها وهو المرجع فى تحديد
وظائفها، ومن ثم تعتبر جميعها أمام الدستور على درجة سواء، وتقف كل منها
مع الأخرى على قدم المساواة، قائمة بوظيفتها الدستورية متعاونة فيما بينها
فى الحدود المقررة لذلك، خاضعة لأحكام الدستور الذى له وحده الكلمة العليا
وعند أحكامه تنزل السلطات العامة جميعاً والدولة فى ذلك إنما تلتزم أصلاً
من أصول الحكم الديمقراطي، هو الخضوع لمبدأ سيادة الدستور، وهو ما حرص
الدستور القائم على تقريره بالنص فى المادة 64 منه على أن " سيادة القانون
أساس الحكم فى الدولة " وفى المادة 65 منه على أن " تخضع الدولة
للقانون.... " ولا ريب فى أن المقصود بالقانون فى هذا الشأن هو القانون
بمعناه الموضوعى الأعم الذى يشمل كل قاعدة عامة مجردة أيا كان مصدرها ويأتى
على رأسها وفى الصدارة منها الدستور بوصفه أعلى القوانين وأسماها، وإذ كان
خضوع الدولة بجميع سلطاتها لمبدأ سيادة الدستور أصلاً مقرراً وحكماً
لازماً لكل نظام ديمقراطى سليم ، فإنه يكون لزاماً على كل سلطة عامة أيا
كان شأنها وأيا كانت وظيفتها وطبيعة الاختصاصات المسندة إليها، النزول عند
قواعد الدستور ومبادئه والتزام حدوده وقيوده، فإن هى خالفتها أو تجاوزتها
شاب عملها عيب مخالفة الدستور، وخضع- متى انصبت المخالفة على قانون أو
لائحة – للرقابة القضائية التى عهد بها الدستور إلى المحكمة الدستورية
العليا بوصفها الهيئة القضائية العليا التى اختصها دون غيرها بالفصل فى
دستورية القوانين واللوائح بغية الحفاظ على أحكام الدستور وصونها وحمايتها
من الخروج عليها".

وإذا كان الدستور يحدد وظيفة كل سلطة وما يدخل ولايتها فإنه يضع كل
ذلك في صيغة مرنة تسمح بقدر من الحرية في التصرف يختلف ضيقاً واتساعاً بحسب
الأحوال مما دعا بعض الفقهاء إلى التحدث عن السلطة التقديرية للسلطة
التأسيسية، والسلطة التشريعية، والسلطة القضائية.

- السلطة التأسيسية:-

هي السلطة المؤسسة التي تضع دستور الدولة، وتحدد بمطلق حريتها، ودون
قيد قانوني ما، شكل الدولة ونظام الحكم فيها، وحريات الأفراد، واختصاصات
السلطات العامة، وعلاقتها بعضها ببعضها الآخر وفقاً للظروف السياسية
والاجتماعية والاقتصادية وإذا كان المثل الأعلى يقتضي أن يجئ عمل السلطة
التأسيسية صورة صادقة لرغبات الشعب، فإنه لا جزاء على مخالفة السلطة
التأسيسية لتلك الرغبات، إذا استثنينا رد الفعل الذي قد يتولد عن ذلك في
نفوس أفراد الجماعة مما يؤدي إلى سقوط الدستور بطريق سلمي أو ثوري. وإذا
كانت مبادئ القانون الدولي العام قد تفرض قيوداً معينة على السلطات
التأسيسية، إما مراعاة لمصالح الدول الأخرى، أو لحريات الأفراد، فإنه لا
جزاء حتى الآن على مخالفة هيئة تأسيسية ما لتلك الالتزامات، وبصدور الدستور
فإن جميع السلطات العامة في الدولة تلتزم بما جاء به من أوامر ونواه مهما
كانت مطابقتها القواعد الدولية.

وغني عن البيان أن هذه الحرية التي لا تعرف الحدود ولا تخضع لرقابة
أبعد ما تكون عن السلطة التقديرية بمعناها المعروف ولهذا فلا محل للتحدث عن
"السلطة التقديرية للهيئة التأسيسية" (1) .

- السلطة التشريعية :-

تتمتع السلطة التشريعية في ممارسة اختصاصاتها بحرية واسعة، ولكنها ليست مطلقة كما هو الشأن بالنسبة للسلطة التأسيسية.

فالمشرع يتقيد بما ورد بالدستور من قواعد، ويتقيد على الراجح بالمبادئ
الطبيعية العامة التي تستمد وجودها من وجود الإنسان وآدميته، والتي اعترف
القضاء في مصر وفرنسا بوجودها وبإلزامها للمشرع حتى ولو لم يرد بشأنها نص
خاص في دستور الدولة. لكن مهما كانت تلك القيود فإنها تترك للمشرع حرية
واسعة، يستطيع بمقتضاها أن يضع من القواعد ما يشاء.

فالأصل هو حرية السلطة التشريعية، والاستثناء هو القيود التي يضعها
الدستور، وهي قيود فضفاضة عادة. والسلطة التشريعية – في نطاق الحرية التي
يتركها لها الدستور – تختار بمطلق إرادتها، ودون معقب التنظيم الذي يتفق
والصالح العام.

وإذا أخضع الدستور التشريع العادي لقيود معينة فيما يتعلق بالشكل (أي
المراحل التي يمر بها التشريع لكي يصبح قانوناً) والاختصاص (أي الهيئات
التي تملك المساهمة في التشريع) والمحل (أي القيود الموضوعية التي ليس
للتشريع أن يتخطاها كتجريم المصادرة العامة أو إسقاط الجنسية) فإن المسلم
به أن السلطة التشريعية تستقل بتقدير أهداف التشريع لأن ذلك يتعلق بنطاق
السياسة أكثر منه بالقانون، ولأن التشريع لابد وأن يصطبغ بصبغة الحزب
الغالب، وما دامت التشريعات الصادرة من البرلمان لا تخالف نصاً أو قاعدة
دستورية سواء كانت المخالفة مباشرة أو غير مباشرة، فإن تقدير مدى الآثار
الاجتماعية للقانون يجب أن يترك للمشرع دون معقب عليه إلا من الرأي العام
بالطريق الذي ينظمه الدستور (سواء كان ذلك عن طريق الاعتراض الشعبي أو
الاقتراح الشعبي أو الاستفتاء الشعبي وهي مظاهر الديمقراطية شبه المباشرة
أو عن طريق الانتخابات عند تجديد المجالس النيابية في الديمقراطية
النيابية) (2) .

- حدود السلطة التقديرية للمشرع ومدى إطلاقها:

الأصل بالنسبة للمشرع هو حريته بصدد التشريع فهو الذي يحدد الهدف من
التشريع والمصلحة المبتغاة ومدى ملاءمته في وقت معين كما يحدد الباعث عليه،
وحيث يثبت أن الدستور لم يفرض قيداً صريحاً أو ضمنياً فمن المصلحة أن نترك
تقدير حرية الأهداف لممثلي الشعب تحت رقابة الشعب لأن ذلك يمكن من تطوير
التشريع، والسير قدماً في النطاق الذي رسمه الدستور.

هذا لا ينفي بطبيعة الحال فرض قيود على المشرع بمعرفة القضاء الدستوري في حالات لم يخضعه فيها الدستور لقيد محدد.

وبصفة عامة فإن فكرة ضرورة التشريع أو عدم ضرورته ومدى الحاجة إليه،
وتدخل المشرع بالتشريع في موضوع معين في زمن معين أو إحجامه عن التدخل يعد
جوهر السلطة التقديرية للمشرع. فتنظيم موضوع ما ومدى الحاجة إلى وجود
التشريع أمر تختص به السلطة التشريعية وفقاً للملاءمات التي تراها، فهي
التي تقدر متى تتدخل لوضع تشريع معين، ومتى تتدخل لإلغاء هذا التشريع أو
تعديله، فلا يستطيع أن يحدد الدستور مدى الحاجة إلى التشريع مستقبلاً، ولا
توجد صلة بين الحاجة إلى التشريع وبين دستوريته (3).

فإذا قعد المشرع عن أن يتناول مسألة ما بالتنظيم فإنه لا يجوز حمله
على التدخل – كأصل – ما لم يكن الدستور قد أوجب عليه التدخل وحدد له وقت
تدخله وهو أمر لا يحدث كثيراً.

وإذا كانت طبيعة السلطة التقديرية للمشرع يتدخل في بلورتها وتشكيلها
عدة عوامل من أهمها طريقة صياغة الدستور ذاته ومدى تفصيل أو إيجاز الأحكام
التي يتضمنها ومدى تعدد القيود الموضوعية التي يفرضها التي تكون مردوداً
للفلسفة السياسية التي يعتنقها مما لا مجال لتفصيله هنا إلا أن هذه السلطة
على كل حال ليست سلطة مطلقة.

غير أن الصعوبة الأكبر هي في نطاق سلطة التقدير التي يتمتع بها
البرلمان فيما يقره من القوانين ذلك أن التقدير ليس تشهياً أو إملاء، وإنما
التقدير نقيص كل تحكم.

ويفترض لجوازه دستورياً أن يفاضل المشرع وفق أسس منطقية بين بدائل
تتزاحم جميعها على تقديم حلول مختلفة في الموضوع الواحد، وأن جميعها يدور
في إطار المصلحة العامة ويتغيا تحقيقها، فلا تطرح هذه البدائل غير حلول
منطقية وقانونية ينظر المشرع فيها ليختار أقلها تقييداً للحقوق التي
ينظمها، وأعمقها إتصالاً بالأغراض التي تستهدفها، وبالمصالح التي تعطيها
فاعليتها.

فالتقدير ليس سوى إعمال حكم العقل في شأن حلول مختلفة تتنازع جميعها
الموضوع محل التنظيم ليعطيها المشرع حقها من التقييم الموضوعي المجرد من
مظاهر الافتعال. ولا يجوز أن يقال بأن خوض جهة الرقابة القضائية على
الدستورية في نطاق السلطة التقديرية للمشرع هو إحلال لنفسها محل المشرع
فيما يراه صواباً. ذلك أن جهة الرقابة هذه لا تقدم للمشرع بديلاً تراه هي
أكثر ملاءمة أو أجدر قبولاً إنما تحرص على تحقيق أمرين:

أولهما: تحديد الأغراض النهائية التي توخاها المشرع من التنظيم التشريعي المطعون فيه.

ثانيهما: النظر في الوسائل التي اختطها المشرع لتحقيق هذه الأغراض.

وفي ضوء هاتين الوجهتين، لا يعتبر عمل المشرع موافقاً للدستور ما لم
تتوافر علاقة منطقية ومفهومة تربط النصوص القانونية التي أقرها أو أصدرها
بأهدافها.و شرط ذلك بطبيعة الحال ألا يكون الدستور قد قيد المشرع بفرائض
حددها، إذ يتعين عندئذ إبطال النصوص القانونية التي تخالفها – أياً كان قدر
اتصالها بأهدافها – ذلك أن فرائض الدستور لازمها أن يعمل المشرع في إطار
سلطة مقيدة لا تقديرية (4).

- القضاء الدستوري وخصوصية وظيفته:

تنفرد السلطة القضائية – كأصل – بمزاولة الوظيفة القضائية التي تتحصل
في تطبيق القانون على المنازعات التي ترفع إليها سواء وقعت هذه المنازعات
بين الأفراد بعضهم والبعض الآخر نتيجة لتصادم حقوق أو تعارض مصالحهم، أو
بين السلطات العامة والأفراد نتيجة لمزاولة الأولى لوظيفتها وإحتكاك هذا
النشاط بحقوق الأفراد وحرياتهم. وتفصل السلطة القضائية في هذه الخصومات
بإصدار أحكام لها قوة الشيء المقضي .

ويهدف القضاء في مباشرة وظيفته إلى تحقيق هدفين أساسين يتحصلان في
رعاية الصالح العام وصالح الأفراد على السواء أما الصالح العام، فيبدو في
تقويم السلطتين التنفيذية والتشريعية عن طريق إجبارهما على احترام القانون
والخضوع لسلطانه. ويكون ذلك عن طريق إلغاء كل تصرف أو الامتناع عن تطبيقه
إذا ثبت مخالفته لمبدأ المشروعية.

أما صالح الأفراد فيتمثل في حماية حقوقهم وحرياتهم ويكون ذلك عن طريق
إلغاء القرارات الإدارية أو التعويض عنها إذا مست حقاً لفرد أو نالت من
حريته (5).

- والوظيفة القضائية يتسع مداها ليشمل الرقابة على السلطة التشريعية
في صورة مراقبة دستورية القوانين الصادرة عنها. فاختصاص السلطة القضائية في
رقابة دستورية القوانين واستبعاد ما يكون منها مخالفاً للدستور هو اختصاص
مستمد من وظيفتها التي تقوم على تطبيق القانون بمعناه العام.

وإذا كان نبع القضاء الدستوري مرجعه إلى طبيعة السلطة القضائية
ووظيفتها بوجه عام إلا أنه له مع ذلك خصوصية تقتضي أن ننظر إليه وإلى
وظيفته نظرة مغايرة لنظرتنا للقضاء بوجه عام وذلك لما يحيط به من اعتبارات
خاصة لا مقابل لها في نوعي القضاء العادي أو الإداري.

فالقاضي الدستوري يمارس سلطة تقديرية واسعة حين يستخدم حقه المقرر في
الرقابة على دستورية القوانين ويرجع اتساع هذه السلطة التقديرية إلى أن
نصوص الدساتير نصوص لها طبيعة خاصة تميزها عن سائر النصوص القانونية، إذ
يقع بعضها على الحدود الفاصلة بين عالم السياسة وعالم القانون.

فالنصوص الدستورية التي تعالج أمر سلطات الحكم ورسم الحدود الفاصلة
بينها تحمل بسبب عمومها تفسيرات متعددة، مثلها في ذلك النصوص التي ترسم
الحدود بين سلطات الدولة المختلفة وحقوق الأفراد والجماعات فإذا أضفنا إلى
ذلك أن النصوص الدستورية العديدة التي تُحدد للمشرع ولسائر سلطات الحكم في
الدولة، تشتمل على توجهات موضوعية عامة في العديد من الشئون السياسية
والاقتصادية والاجتماعية، وأن ذلك التحديد يتم عادة من خلال نصوص عامة (6)
أظهرت الصورة بكل وضوح طبيعة دور القاضي الدستوري.

الدور الإنشائي للقاضي الدستوري:

تنحصر مهمة القاضي الدستوري في حين يباشر الرقابة على دستورية
القوانين في أحد أمرين إما الحكم بدستورية القانون المطعون فيه إذا تبين له
بعد فحصه أنه لا يخالف الدستور، وإما الحكم بعدم دستوريته إذا تبين أنه
يخالف نصاً في الدستور، دون أن يكون له في الحالتين سلطة تصحيحه أو تعديله
على النحو الذي يجعله متوافقاً مع الدستور وهو حين يقوم بذلك فإنه لا يقوم
به بصورة حرفية، فالقضاء الدستوري ليس مجرد قضاء تطبيقياً يقوم بإنزال حكم
الدستور بشكل آلى أو مجرد على الواقعات المعروضة عليه، وإنما يتحتم عليه
دوماً أن يحاول التوفيق والموازنة بين الشرعية الدستورية وإعلاء حكم
الدستور، وبين المحافظة على الاستقرار داخل الدولة وتحقيقه وهو إذ يحاول
إقامة هذا التوازن فإنه يبتكر من الحلول التي تحقق الاعتبارين معاً ويأخذ
بالتأويلات والتفسيرات التي توصله إلى هدفه ولو كان بعضها يخالف ظاهر ما
يؤدي إليه النص الدستوري، تلك المهمة ينفتح معها الباب لدور إنشائي وإبداعي
كبير يقوم به القضاء الدستوري مكنه من القيام به النصوص الدستورية ذاتها
وما تحمله من عمومية وسعة في خطابها ومرونة في تفسيرها تلك التفسيرات التي
لا يمكن أن تنفصل عن الرؤية الخاصة للقاضي الدستوري في كثير من القضايا
السياسية والاقتصادية والاجتماعية التي يتعرض لها في حكمه.

ولهذا السبب نؤيد بحق من قال إن العدالة الدستورية ليست أبداً عدالة
معصوبة العينين والرقابة على دستورية القوانين ليست عملية حسابية أو آلية
يوضع بها نص القانون في مواجهة نص الدستور فتظهر على الفور مدى التطابق
بينهما أو مدى مخالفة القانون لنصوص الدستور (7).

إن النصوص الدستورية تعالج أموراً بالغة التعقيد تتصل بمبادئ سياسية
واجتماعية واقتصادية يتفاوت النظر في تحديد مدلولها وتحديد نطاقها. والقضاة
في نهاية الأمر- مواطنون يشاركون في حياة مجتمعهم ولكل منهم – وهم بشر –
رأيه الخاص وتوجهاته الخاصة ومنطلقاته الفكرية تجاه القضايا السياسية
والاجتماعية، ومن شأن هذه الآراء والتوجهات أن تجد سبيلها إلى الأحكام
القضائية التي يصدرها أولئك القضاة، وهم يفصلون في أمر دستورية نص تشريعي
يعالج الشئون السياسية والاجتماعية والاقتصادية (.

- رقابة دستورية الإغفال التشريعي:

يعد مصطلح الإغفال التشريعي من المصطلحات حديثة الظهور سواء على
المستوى المحلي أو المقارن وهو مصطلح لم يتم الاتفاق بعد على تحديد المعنى
أو المحتوى الحقيقي له رغم مواجهة المحكمة الدستورية العليا لنوع محدد من
الإغفال منذ زمن ليس بالقصير.

- تحديد مفهوم الإغفال التشريعي:

يتحقق الإغفال التشريعي - الذي يمكن أن يكون محل رقابة من القضاء
الدستوري - إذا تناول المشرع أحد الموضوعات التي يختص بها بالتنظيم، لكنه
يأتي- سواء عن عمد أو إهمال -غير مكتمل أي تنظيماً قاصراً عن أن يحيط بكافة
جوانبه وبما يؤدي بالإخلال بالضمانة الدستورية للموضوع محل التنظيم.

فعلى سبيل المثال فإن الدستور حين ينص على ضمان حق الدفاع فإن المفترض
في التنظيم التشريعي لهذا الحق أن يكون فعالاً، ويبطل كل تنظيم قانوني يحد
من هذه الفعالية كأن يخلو من النصوص التي تكفل إيصال المتهم بمحاميه، ليس
فقط وقت توجيه التهمة، بل كذلك في كافة المراحل المؤثرة في مصيره بما في
ذلك مرحلة التحقيق الابتدائي، ثم مرحلة الاتهام التي أعقبتها وحتى الفصل
فيه. وهي ضمانة تشمل كذلك إمكان الطعن في الحكم الصادر في الاتهام وضرورة
تمكين المتهم ومحاميه من الفرص الكاملة التي يعد منها الدفاع بما في ذلك
ضرورة الإفراج عن المتهم ولو بكفالة غير مغالي فيها – إذا كان هذا الإفراج
مبرراً - كأن يكون لازماً لتحضير وثائق تدحض التهمة وتنفيها.

بل إن حق الدفاع يختل كذلك في كل محاكمة اختصر المشرع إجراءاتها ولم
يكفل علانية جلساتها، ولم يحط حقوق المتهم فيها بضوابط يوازن بها الحقوق
التي كفلها لسلطة الاتهام، كأن يخل بشرط مواجهة المتهم لشهود النيابة أو
بحق المتهم في أن يحصل على شهوده الذين ينفعون الاتهام ويقارعون النيابة في
أدلتها. وإغفال النصوص القانونية لشيء مما تقدم هو إخلال بضمانة الدفاع
ذاتها التي كفلها الدستور، ويتعين أن يكون الجزاء على هذا الإغفال هو عين
الجزاء المقرر على العدوان على حق الدفاع بنص قانوني مباشر (9).

كذلك ما ينص عليه الدستور من ضمان حرية التعبير، يفترض ألا تعاق وسائل
مباشرتها, وأن تتعدد طرائق التعبير، وأن تكون الآفاق المفتوحة هي نافذتها،
وألا تكون الحدود الإقليمية حاجزاً يحول دونها، وأن تقترن بالحق في نشر
الآراء على اختلافها، وبالحق في انتقاد القائمين بالعمل العام ولو كان
مريراً، وبالحق في الحصول على المعلومات من كافة روافدها، وفي مقابلة
الآراء ببعضها، وفي ألا تصادر الرسالة التعبيرية بالنظر إلى مضمونها ولا
على ضوء صفة من يفصحون عنها أو يتلقونها أو يروجونها وفي ألا يكون الإعلام
قائماً على الاحتكار، وإنما ينبغي أن تكون سوقه مفتوحة لمن يريد أن يطرقها.
فإذا نقص قانون هذه الأبعاد المختلفة لحرية التعبير أو حط من بعضها أو
أحبط أثرها أو أهمل تقرير بعض جوانبها كان هذا القانون باطلاً ومخالفاً
للدستور سواء فيما انتقص به من ضماناتها أو ما أغفل تقريره من الحدود
اللازمة لتفعيلها (10).

- وتبدو أهمية معالجة الإغفال التشريعي من ناحتين:

الأولى: أن كل مخالفة للدستور سواء تعمدها المشرع أو انزلق إليها بغير قصد يتعين قمعها.

الثانية: أن الدستور يكفل لكل حق أو حرية نص عليها، الحماية من
جوانبها العملية وليس من معطياتها النظرية. وتتمثل هذه الحماية في الضمانة
التي يكفلها الدستور لحقوق المواطنين وحرياتهم، والتي يعتبر إنفاذها شرطاً
للانتفاع بها في الصورة التي تصورها الدستور نطاقاً فاعلاً لها.

وهذه الضمانة ذاتها هي التي يفترض أن يستهدفها المشرع وأن يعمل على
تحقيق وسائلها من خلال النصوص القانونية التي ينظم بها هذه الحقوق وتلك
الحريات وشرط ذلك بطبيعة الحال أن يكون تنظيماً كافلاً لتنفسها في مجالاتها
الحيوية وأن يحيط بكل أجزائها التي لها شأن في ضمان قيمتها العملية.

فإذا نظمها المشرع تنظيماً قاصر، وذلك بأن أغفل أو أهمل جانباً من
النصوص القانونية التي لا يكتمل هذا التنظيم إلا بها، كأن ذلك إخلالاً
لضمانتها التي هيأها الدستور لها وفي ذلك مخالفة للدستور (11).

- الإغفال التشريعي محل الرقابة وما قد يختلط به:

إذا كان ما ذكرناه سلفاً هو - من وجه نظرنا - الإغفال التشريعي الذي
يصح أن يراقبه القاضي الدستوري حماية للحقوق والحريات في أقصى مدى لها، إلا
أن الفقه يخلط أحياناً بين هذا الإغفال وبين بعض الأفكار الأخرى كالتسلب
من الاختصاص، أو السكوت عن التنظيم.

- الإغفال التشريعي والتسلب من الاختصاص:

يأتي التسلب من الاختصاص عندما يسند الدستور تنظيم حق من الحقوق إلى
السلطة التشريعية ففي هذه الحالة يجب أن تتولى تنظيم هذا الموضوع عن طريق
إصدار تشريع ينظم هذا الحق بصورة مباشرة أو يتولى على الأقل تنظيم أطره
العامة وخطوطه العريضة وعناصره الرئيسية فإذا لم تتولى السلطة التشريعية
هذا التنظيم وأحالته برمته إلى السلطة التنفيذية فإن هذا يعد تسلباً من
اختصاص ناطها الدستور مباشرته وهذا أمر مغاير تماماً لفكرة الإغفال
التشريعي الذي يتولى فيه المشرع تنظيم الموضوع لكن يأتي تنظيمه قاصراً وغير
مكتمل جوانبه.

وإيضاحاً لفكرة التسلب من الاختصاص فقد أوردت المحكمة الدستورية
العليا أن (12) " حرية الانتقال تنخرط فى مصاف الحريات العامة، وأن تقييدها
دون مقتض مشروع، إنما يجرد الحرية الشخصية من بعض خصائصها، ويقوّض صحيح
بنيانها؛ وقد عهد الدستور بهذا النص إلى السلطة التشريعية دون غيرها بتقدير
هذا المقتضى، ولازم ذلك، أن يكون تعيين شروط إصدار وثيقة السفر بيد هذه
السلطة، والأصل فيها هو المنح، استصحابا لأصل الحرية فى الانتقال؛
والاستثناء هو المنع؛ وأن المنع من التنقل لايملكه إلا قاض، أو عضو نيابة
عامة، يعهد إليه القانون بذلك دون تدخل من السلطة التنفيذية.

وحيث إن الدستور قد احتفى - كذلك - بالحقوق المتصلة بالحق فى التنقل
فنص فى المادة 50 منه على حظر إلزام المواطن بالإقامة فى مكان معين أو منعه
من الإقامة فى جهة معينة إلا فى الأحوال التى يبينها القانون، وتبعتها
المادة 51 لتمنع إبعاد المواطن عن البلاد أوحرمانه من العودة إليها، وجاءت
المادة 52 لتؤكد حق المواطن فى الهجرة الدائمة أو الموقوتة على أن ينظم
القانون هذا الحق وإجراءات وشروط الهجرة ومغادرة البلاد؛ ومقتضى هذا أن
الدستور لم يعقد للسلطة التنفيذية اختصاصاً ما بتنظيم شئ مما يمس الحقوق
التى كفلها الدستور فيما تقدم، وأن هذا التنظيم يتعين أن تتولاه السلطة
التشريعية بماتصدره من قوانين · متى كان ذلك، وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى
على أنه إذا ماأسند الدستور تنظيم حق من الحقوق إلى السلطة التشريعية
فلايجوز لها أن تتسلب من اختصاصها، وتحيل الأمر برمته إلى السلطة التنفيذية
دون أن تقيدها فى ذلك بضوابط عامة وأسس رئيسية تلتزم بالعمل فى إطارها،
فإذا ما خرج المشرع على ذلك وناط بالسلطة التنفيذية، تنظيم الحق من أساسه،
كان متخلياً عن اختصاصه الأصيل المقرر بالمادة 86 من الدستور، ساقطاً -
بالتالى - فى هوة المخالفة الدستورية".

- الإغفال التشريعي والسكوت عن التنظيم:

السكوت عن تنظيم مسألة ما أو عدم التدخل بالتشريع في موضوع معين هو ما
يسميه الفقه بالإغفال الكلي ويخضعونه في بعض النظم لرقابة القاضي الدستوري
بمعالجات مختلفة .

وقد سبق أن أوردنا أن التدخل بالتشريع أو عدم التدخل وبمعنى آخر فإن
تقرير الحاجة إلى التشريع ومن ثم التدخل لتنظيم الموضوع محل التشريع، أو
عدم الحاجة إليه ومن ثم السكوت يعد أهم خصائص السلطة التقديرية للمشرع ما
لم يطلب منه الدستور هذا التدخل ومن ثم فإن السكوت عن التنظيم لمسالة ما لا
تعد من قبيل الإغفال التشريعي وليست مدعاة لرقابة المشرع في هذه الجزئية
إذ لا توجد صلة بين الحاجة إلى التشريع وبين دستوريته.

وقد أكدت المحكمة الدستورية العليا أن تنظيم الحقوق منوط بالمشرع ،
وكان استعماله لسلطته في هذا الشأن رخصة يباشرها، كلما اقتضاها الصالح
العام، وفي الوقت الذي يراه مناسباً، إلا أن تدخله يغدو عزيمة إذا ما دعاه
الدستور إلى تنظيم حق من الحقوق. فإن أدى مسلكه إلى الإخلال بهذا الحق، كان
ذلك مخالفاً للدستور(13).

وأكدت في موضع آخر بأن "إقرار قانون أو إصدار قرار بقانون في موضوع
معين هو مما تستقل السلطتان التشريعية والتنفيذية بتقديره وفقاً لأحكام
الدستور، ولا يجوز بالتالي حملها على التدخل في زمن معين أو على نحو ما.
كذلك فإن قعودها عن إقرار تنظيم تشريعي في هذا النطاق، لا يعتبر بمثابة
عقبة قانونية تحول بذاتها دون إنفاذ الأحكام الصادرة في المسائل الدستورية
وفرضها على المعارضين لها لضمان النزول عليها (14).

خلاصة الأمر أن السكوت عن التنظيم أو ما قد يسمى بالإغفال الكلي ليس
محلاً لرقابة الدستورية من جانب القضاء في الكثير من النظم وحتى تلك النظم
التي تراقبه لا تراقبه مراقبة جادة لا تصل في مداها إلى ما هو أكثر من
المناشدة أو الدعوة إلى ملء الفراغ التشريعي باستثناء القلة النادرة التي
يعتبر فيها القاضي الدستوري شريكاً للسلطة التشريعية في مباشرة اختصاصها
كما هو الحال بالنسبة للمحكمة الدستورية بجنوب أفريقيا (15).

لكن كيف نعالج مسألة السكوت عن التنظيم؟ إذا لم يوجب الدستور التنظيم
فإن التنظيم يكون رخصة من حق المشرع أن يستخدمها أو لا يستخدمها وأن يتخير
الوقت المناسب لذلك وهذه مسألة سياسية وليست قانونية ولا يسأل عنها المشرع
أمام القاضي الدستوري، وإنما يسأل عنها سياسياً في ضوء توجهات الرأي العام
الذي يستطيع ممارسة الضغط عليه عندما يرى حاجة المجتمع إلى تشريع ما.

- الأساس الفلسفي لرقابة الإغفال التشريعي:

يرد الفقه في غالبته أساس الرقابة القضائية على ما أغفل المشرع تنظيمه
إلى ذات الأساس الذي تقوم عليه فكرة رقابة دستورية القوانين ألا وهي فكرة
"سمو الدستور" والذي من مقتضاه تسمو قواعد الدستور وأحكامه على ما عداها من
قواعد دخل الدولة وهي قواعد قانونية آمرة وملزمة وتفرض على المشرع
التزامات إيجابية بالتشريع لحماية موضوعات دستورية كموضوع الحقوق والحريات
(16).

وهذه النصوص لم توضع لمجرد أن تكون قيم مثالية ترنو الأجيال إليها
وإنما هي قواعد قصد منها أن تكون ملزمة لا يجوز تهميشها أو تجريدها من
آثارها أو الإخلال بمقتضياتها، وفي ذلك تؤكد المحكمة الدستورية العليا أن
(17) " إن رقابة هذه المحكمة للنصوص التشريعية المطعون عليها إنما تتغيا
ردها إلى أحكام الدستور تغليبا لها على ما دونها وتوكيداً لسموها على ما
عداها لتظل الكلمة العليا للدستور باعتباره القانون الأساسى الأعلى الذى
يرسى القواعد والأصول التى يقوم عليها نظام الحكم فيحدد للسلطات التشريعية
والتنفيذية والقضائية صلاحياتها واضعاً الحدود التى تقيد أنشطتها وتحول دون
تدخل كل منها فى أعمال الأخرى ، مقرراً الحقوق والحريات العامة مرتباً
ضماناتها · وقد جرى قضاء هذه المحكمة على أن نصوص الدستور تتوخى أن تحدد
لأشكال من العلائق السياسة والاجتماعية والاقتصادية مقوماتها ، ولحقوق
المواطنين وحرياتهم تلك الدائرة التى لايجوز اقتحامها ، فلا يمكن أن تكون
النصوص الدستورية - وتلك غاياتها - مجرد نصوص تصدر لقيم مثالية ترنو
الأجيال إليها ، وإنما قواعد ملزمة لايجوز تهميشها أو تجريدها من آثارها أو
إيهانها من خلال تحوير مقاصدها أو الإخلال بمقتضياتها أو الإعراض عن
متطلباتها، فيجب دوماً أن يعلو الدستور ولا يعُلى عليه وأن يسمو ولا يُسمى
عليه.

فإذا تدخل المشرع ونفاذا لحكم الدستور – بالتنظيم لحق معين فإن تدخله
يجب أن يكون متكامل الجوانب مفعلاً لكافة الضمانات الدستورية لهذا الحق
بحيث إذا أغفل جانباً فإن ذلك من شأنه أن يقلل من الحماية الدستورية لهذا
الحق بما يخالف الدستور.

فضلاً عن أن كل مخالفة للدستور، سواء تعمداه المشرع أم انزلق إليها
بغير قصد يتعين قمعها وأنه إذا كان القضاء الدستوري يراقب النشاط الإيجابي
للبرلمان ويهدر التشريع المخالف للدستور فمن باب أولى يستطيع أن يراقب
الإغفال التشريعي أو التنظيم غير المتكامل إذا كان من شأنه أن يتضمن مخالفة
دستورية، كما أن فكرة الدولة القانونية تكفل خضوع جميع سلطات الدولة
للقانون سواء في تصرفاتها الإيجابية أو السلبية التي تشكل مخالفة دستورية.

فضلاً عما تقدم فإنه وعلى افتراض صحة القول بأن القانون تعبير عن
الإرادة العامة، فإن البرلمان هو أداة صياغة هذا التعبير، والإغفال
التشريعي ما هو إلا تعبير عن الإرادة العامة لم تتم صياغته بمعرفة
البرلمان، ومن ثم تشكل عدم الصياغة مخالفة دستورية.

رقابة الإغفال التشريعي في النظم الدستورية المقارنة (18):

تبنت بعض النظم صراحة الرقابة على الإغفال التشريعي المجرد، كما اعترف
القضاء الدستوري بحقه في رقابة الإغفال التشريعي رغم غياب النص الصريح
عليها.

- ففي فرنسا: يقوم المجلس الدستوري بمراقبة الإغفال التشريعي وتتسم
سياسته إزاءها بالتوسع حيث لم يقتصر على الحالة التي يكون فيها مخالفاً لنص
دستوري بطريق مباشر وإنما مد رقابته إلى حالات يكون فيها الإغفال التشريعي
مخالفاً لنص تشريعي سابق (19).

ولقد راقب المجلس الدستوري الفرنسي امتناع المشرع عن إصدار قاعدة
قانونية واجبة، مستصحباً في ذلك ما استقر عليه قضاء مجلس الدولة الفرنسي من
مراقبة القرارات الإدارية السلبية. وذهب الفقه الفرنسي إلى أن امتناع
المشرع هو عدم الاختصاص السلبي ينطوي في ذاته على تجاوز البرلمان لسلطته،
وان عدم الاختصاص السلبي يشبه تماماً عدم الاختصاص الإيجابي المتمثل في
إصدار قواعد تشريعية خارج مجال اختصاصه (20).