نظرية العقد - تبسيط/ مصطفى محمد عطية المحامي

نظرية العقد
تبسيط/ مصطفى محمد عطية المحامي

نظرية العقد

تعريفه :

أولا : العقد عند علماء اللغة :

حول الربط والشد والإحكام .

ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه :

فمن توسع من الفقهاء فى إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد .

ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر .

أو هو التصرف المتصمن إنشاء حق , أو نقله ,أو إنهاءه أو إسقاطه دون أن يتوقف تمامه على تصرف من جانب اخر .

العقد لا يوجد إلا إذا توافرت العناصر الاتيه :

1- وجود طرفين ( عاقدين ) اما إذا كان طرفا واحدا , فغنه لا يستطيع أن يبرم بإرادته وحده .

2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين .

مقارنه بين تعريف الفقهاء ورجال القانون :

كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .

تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا , وادق تصورا من تعريف رجال القانون .

للأمور الاتية :

1- أن العقد فى نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق .

أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى .

2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب والقبول , .

أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا البيان .

أركان العقد:

الركن الاول :

صيغة العقد :

معتى الايجاب والقبول :

فذهب الاحناف :

الى أن الايجاب ما صدر أولا من احد العاقدين , والقبول ما صدر اخرا .

وذهب الجمهور الى أن الايجاب , ما صدر من المالك وإن جاء متاخرا والقبول : ما صدر من المتملك وإن صدر أولا .

ما يتحقق به الإيجاب والقبول :

أولا : اللفظ

هو الكلام الذى يعبر به العاقد عن إرادته الخفيه ذلك أن الارادة لا تكون مناطا للحكم إلا إذا ظهرت فى صورة محسوبة .

الفقهاء متفقون على ان العقود جميعها تنعقد باللفظ الدال على معنى العقد سواء أكان ذلك باللغة العربية أم العاميه وسواء كانت هذة الدلالة صريحه أم كانت بطريق الكتابه .

الا أن جمهور استثنوا من ذلك عقد الزواج واشترطوا أن تكون الفاظه مشتقه من مدنى نكح وزوج فلو قالت المراة ملكتك نفسى أو وهبتك نفسى بالف جنية لم ينعقد الزواج .

ووجهتهم فى ذلك :

وله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء ) .

ثانيا : أن الزواج عقد جليل القدر خطير الشأن وفيه معنى العبادة لله تعالى بتكثير من يعبدونه فى هذا العالم . لذلك اشترط الشارع الشهادة فيه ولا يستطيع الشاهدان تحمل الشهاده الا إذا كان العقد بألفاظه صريحة واضحة فى الزواج فيقتصر فى التعبير عنه بما ورد فى لسان الشرع .

غير أن الحنفيه خالفوا فى ذلك وقالوا إن عقد الزواج يصح انعقاده بكل لفظ يدل على تمليك العين فى الحال كلفظ التمليك .

وأما من حيث الصيغة :

فاللفظ إما أن يكون فعلا أو اسما والفعل إما أن يكون .

فغن كان بصيغة الماضى : فقد اتفق الفقهاء على صحة الانعقاد به .

أما إذا كان بصيغة المضارع .

أما إذا كان بصيغة الاستقبال , وهى صيغة المضارع المقرون بالسين وسوف كما إذا قال البائع سأبيعك هذا بالف , فإن المضارع هنا لا يصلح لإنشاء العقد لأن اقترانه بالسين قرينه لفظية على أنه لا يقصد بها إنشاء العقد .

والراجح : ما ذهب اليه الجمهور لأنه الموافق لعرف الناس وعاداتهم .

ثانيا : التعاقد بالكتابه

يرى جمهور الفقهاء أن التعاقد بالكتابه صحيح لأنها السبيل الثانى الذى يقطع فى الدلاله على الارادة سواء أكان العاقدان حاضرين ام كان أحدهما غائبا عن المجلس .

والتعاقد بالكتابه إذا كان بين غائبين فهو صحيح مطلقا , سواء اكان العقد زواجا ام غيره .

أما الشافعية : فإنهم خالفوا الجمهور وذهبوا الى عدم انعقاد العقد بالكتابه إلا للضرورة .

والراجح : ما ذهب إليه الجمهور لأنه يتفق مع مقتضيات العصر وعرف الناس .

ثالثا التعاقد بالإشارة :

هى إحدى الوسائل التى يعبر بها عما فى النفس .

ويستعملها من لا يقدر على النطق , وقد يلجأ إليها غيره ممن يمكنه الإفصاح عن رغبته باللفظ .

كما أن العبارة هى الأصل والاشارة فرع , ولا يعدل عن الأصل الى الفرع إلا إذا تعذر العمل بالأصل .

» نظرية الاموال - تبسيط/ مصطفى محمد عطية المحامي
» نظرية الحق – تبسيط/ مصطفى محمد عطية المحامي
» حصانة المحامي والمحاماه بقلم:الأستاذ/ رجائي عطية - المحامي بالنقض
» حصانة المحامي والمحاماه بقلم:الأستاذ/ رجائي عطية - المحامي بالنقض
» مزايا المحامي [(1)] - مجلة المحاماة -محاضرة ألقاها الأستاذ أحمد بك مصطفى المحامي على المحامين تحت التمرين في يوم الجمعة 12 إبريل سنة 1920 م